Por Luis Andrés Cucarella Galiana*
Existen potentes procesos de toma de conciencia y de autoafirmación de los derechos civiles por grupos sociales discriminados o con riesgo de discriminación. Esto explica legislaciones de protección de la igualdad frente a discriminación por diversas causas: género, discapacidad, extranjería u orientación sexual e identidad sexual, entre otros. De igual modo, esta concienciación ha tenido incidencia en diversos ámbitos de la vida social, relaciones laborales, acceso a los bienes y servicios públicos, entre otros. En la misma línea, ha crecido la necesidad de protección de los derechos de la personalidad dadas las deficiencias existentes. Estas razones, sumadas a la preocupación porque la igualdad entre las personas sea real y efectiva, nos han llevado a prestar atención a los problemas y cuestiones procesales que surgen cuando nos encontramos en casos de conductas discriminatorias, sobre todo, en los casos en que presentan una dimensión colectiva que podrían originar litigios masivos ante los Tribunales. Nuestro objetivo en la obra: “Derecho a la igualdad, prohibición de discriminación y Jurisdicción. Especialidades en los procesos por discriminación: ampro ordinario, constitucional y europeo” (La Ley Wolters Kluwer, 2019) es analizar las especialidades procesales existentes en los procesos que pudieran seguirse en esos casos de conductas discriminatorias.
Una de las cuestiones objeto de análisis, ha sido la relativa a la protección del derecho a la igualdad efectiva de las mujeres, teniendo presente el avance que sobre la materia ha tenido lugar en la legislación europea. Diferentes Directivas en la materia han obligado al legislador nacional a introducir ciertas especialidades en el ámbito interno, sobre todo, en lo referente a la legitimación activa para la protección del derecho a la igualdad y a la prueba de la discriminación. Así puede apreciarse en la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, con su impacto normativo en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).
Uno de los ámbitos en los que puede apreciarse el impacto normativo a que nos referimos, es el artículo 217 LEC, regulador de las normas sobre carga de la prueba. En concreto, dispone que “de acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. Una lectura precipitada de esta disposición podría llevar a sostener que está introduciendo una inversión de la carga de la prueba. Es decir, que en los procesos por discriminación por motivos de género, bastaría con que la demandante alegara la existencia de la discriminación, para que el demandado tuviera la carga de probar la ausencia de la misma. Así podría interpretarse el artículo que analizamos en el que se dispone que “corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación”. De esta manera, ante las dificultades que podría tener la demandante para probar la conducta o actuación de carácter discriminatorio, el demandado debería probar el hecho negativo de la ausencia de discriminación.
Es cierto que la redacción del artículo, en la parte que hemos reproducido, da argumentos para sostener esta afirmación. Sin embargo, nosotros creemos que existen otros argumentos que en su conjunto, nos permiten sostener que el artículo 217.5 LEC no implica una modificación del onus probandi sino del thema probandi.
Nos explicamos, sostener que baste con que la demandante alegue la existencia de discriminación para que el demandado tenga la carga de probar la ausencia de la discriminación y la proporcionalidad de las medidas adoptadas, conduciría a una prueba diabólica de un hecho negativo: la ausencia de discriminación. Compartimos las posiciones doctrinales que sostienen que la actora deberá alegar y probar el indicio o indicios de la existencia de la discriminación. En realidad, lo que el artículo que analizamos está contemplando es la generación de una presunción. En concreto, se presume la discriminación si la demandante aporta y prueba indicios de la existencia de la misma. Para ello es preciso que quede probado el hecho base y el indicio o indicios, para poder llegar a la presunción de que ha habido discriminación. En ese caso, es cuando el demandado puede probar la ausencia de la discriminación y la proporcionalidad de las medidas adoptadas atacando los indicios invocados y probados por la actora. Para reforzar la postura que sostenemos es importante tener presente que la regulación europea a la que nos hemos referido más arriba dispone que los Estados parte deben permitir en sus ordenamientos internos que con la alegación y prueba de “indicios” de discriminación se pueda construir una presunción. Por otro lado, existe otro argumento definitivo: existen otras disposiciones semejantes para probar la discriminación por motivos de discapacidad, orientación sexual u edad, entre otros casos, en donde se permite la construcción de una presunción de discriminación. Desde nuestro punto de vista, esas normas fijan un contexto normativo adecuado para poder interpretar el alcance y contenido del artículo 217.5 LEC.
*Luis Andrés Cucarella Galiana es Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia. Autor de la obra Derecho a la igualdad, prohibición de discriminación y jurisdicción
