Recientemente, el Consejo General de la Abogacía Española (CGAE) ha emitido un informe por parte de su Comisión Jurídica sobre la intervención del Abogado como responsable de cumplimiento normativo o “compliance officer” (el informe puede verse en el siguiente enlace http://pdfs.wke.es/4/7/1/4/pd0000114714.pdf)
El referido informe, que recoge doctrina muy cualificada, alcanza la siguiente conclusión: no es aconsejable que el oficial de cumplimiento sea el abogado interno de la empresa.
Es necesario advertir que la llegada de los programas de cumplimiento penal a nuestro país ha abierto la puerta a la denominada “defensa penal preventiva” de la persona jurídica. Por ello, deviene un acierto considerar que, en primer lugar, tanto en el asesoramiento previo como en la posterior implementación de los programas debe intervenir necesariamente un especialista en Derecho y, preferentemente, un abogado. Así pues, actividades tales como la evaluación de riesgos penales, la formación de los trabajadores en cumplimiento normativo u otras relacionadas con el ámbito jurídico, no pueden ser abordadas por personas ajenas al Derecho.
Asimismo, uno de los requisitos esenciales en la configuración del programa consiste en que sea liderado por un oficial de cumplimiento o compliance officer –salvo en caso de empresas de pequeñas dimensiones, que podrá realizarlo el propio administrador ex art. 31 bis 3 CP-. En este punto, se ha planteado si el rol de oficial de cumplimiento debe ser desempeñado por un abogado o, por el contrario, por otro perfil quizá más relacionado con los recursos humanos. Resulta lógico –y así lo recoge el informe- que dicha función recaiga en un abogado toda vez que, a diferencia de otros profesionales –p. ej. un psicólogo o un auditor- su idoneidad queda reforzada en tanto le ampara el secreto profesional. Por otro lado, si recibiera una denuncia interna que debiera ser investigada, sus conocimientos jurídicos le permiten realizar la investigación ofreciendo unas mínimas garantías al empleado o profesional investigado en el seno de la persona jurídica
Aunque exista consenso en que el abogado deba ejercer esta función, el debate surge en si debe pertenecer a la empresa (in-house lawyer) o ser
Dr. Jordi Gimeno Beviá
Profesor de derecho Procesal de la Universidad de Castilla-La Mancha
Autor de la obra “Compliance y proceso penal. el proceso penal de las personas jurídicas”, Ed. Aranzadi.
externo o ajeno a la misma. El CGAE apuesta por la segunda opción. Para ello, descartan la idoneidad del abogado de la empresa habida cuenta –aducen- la compatibilidad de su función con la de oficial de cumplimiento produce, de un lado, una colisión con el secreto profesional y, de otro, supone un peligro de conflicto de intereses. Podría el informe haberse apoyado en la conocida STJUE Akzo cuya principal conclusión radica en la pérdida del privilegio al secreto profesional por parte de los abogados que tienen una relación laboral con la empresa aunque, como el propio texto incluye, en España tal derecho es inherente a la condición de abogado.
La designación de un abogado externo, sin embargo, tampoco está exenta de problemas. En este sentido, olvida el CGAE que uno de los pilares en los que se asienta el éxito del compliance radica en la confianza y una persona ajena a la organización que desconozca el funcionamiento de la empresa corre el riesgo de convertirse en un mero espectador.
En conclusión, es cierto que el caballo de batalla para un eficaz desarrollo de la función de compliance officer estriba en su independencia frente al tone at the top y así lo reclama tanto la doctrina como los abogados especialistas en cumplimiento normativo. La decisión entre uno u otro modelo tiene sus pros y sus contras y quizás las ventajas de uno sean las desventajas del otro. Podría incluso optarse por una solución intermedia, esto es, el abogado de la empresa apoyado y asesorado por un despacho externo. Sea como fuere, no sólo la ansiada independencia de este órgano sino también el éxito del programa de cumplimiento dependerán, indudablemente, del compromiso y voluntad de la propia persona jurídica.
Compliance y Proceso penal. Autor: Prof. Dr. Jordi Gimeno Beviá Editorial Aranzadi
